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破产欺诈罪的展开:法定犯、类型化及其他

来源:   发布时间: 2017年11月27日

  破产欺诈罪的展开:法定犯、类型化及其他*

  曹爱民**

  论文提要:

  作为破产犯罪的一种,破产欺诈罪属于法定犯罪,具有法定犯的典型特征即双重违法性。也就是说,基于违反了刑法和破产法规范明确规定才构成犯罪,这是破产欺诈行为犯罪化的正当性基础。针对破产欺诈罪,无论是作为刑事立法还是司法的方法,类型化思维方式是必然路径,特别是在立法方面,只有对典型的破产欺诈行为予以类型化才能真正满足罪刑法定原则明确性的要求。鉴于本罪的特点以及体系性的考量,我国应采用个罪模式对破产欺诈罪进行立法。考查我国现行刑法和破产法,对破产欺诈行为以至破产欺诈犯罪行为的立法,主要存在刑法规定与前置性破产法规范相互脱节,从而形成了“两张皮”现象的问题,以及立法上过于追求精细化,导致类型性不足,有损于该罪规范的涵摄力。因此,在立法时,应在对破产欺诈罪的构成要件要素特别是犯罪主体、主观方面、特定的时间性以及具体行为构成要素进行归纳抽象的基础上,对我国现行刑法法条进行整合,以修正案的方式予以重述,完成破产欺诈罪的罪状构造:对典型的破产欺诈犯罪行为进行列举,并辅之以兜底条款。同时,在刑罚配置上应适应法定犯轻刑化的潮流,并增设资格刑以强化犯罪预防功能。

  关键词:破产欺诈罪、法定犯、类型化

  引言

  破产不等于犯罪,但破产无罪应当仅仅适用于那些“诚实而不幸”的破产者。在现代破产法理念下,对破产中某些不诚实的行为有选择地予以犯罪化,不仅是对破产免责主义的必要辅助措施,从另一个方面看,也是对古老的破产有罪观念的根本性修正。在所有的破产犯罪中,“破产欺诈罪为各国破产犯罪的刑事立法中的重点,也是刑法理论研究的重点,也最为司法所重视。”破产欺诈罪是最为典型的破产犯罪,在破产犯罪体系中处于核心地位,有时讲到破产犯罪指的就是破产欺诈罪。

  所谓破产欺诈罪,学界一般认为是指行为人违反破产法的规定,在法定期间内通过隐瞒真实情况或者捏造虚假情况的方式,导致破产财产减少或者破产财产的负担增加,或者使破产财产状况不明,从而损害债权人和其他关系人利益的行为。我国刑法并无破产欺诈罪之罪名,涉及破产欺诈行为的妨害清算罪、虚假破产罪等,因立法的不周延,已经与我国经济、社会发展的现实不相适应,对破产欺诈行为的犯罪化势在必行。

  一、我国破产欺诈犯罪的规制:基于基础理论与方法论的论述

  (一)破产欺诈犯罪立论基础:法定犯理论

  1. 破产欺诈犯罪是典型的法定犯。法定犯是意大利刑法学家加罗法洛作为自然犯的相对定义提出的观念,他认为法定犯罪人“之所以犯罪,主要在于违反了法律,行为人不表现为任何道德低下。”也就是说,法定犯的行为本不具有伦理上的非难性,因此不具备犯罪的特征和刑罚处罚的属性,但由于国家在进行管理过程中颁布了大量的法律规范,行为人如果违反这些规范,国家规定必须予以刑罚处罚,该行为也就具备了承担刑事责任的基础。一言以蔽之,行为人之行为之所以符合犯罪的构成要件,与国家政策具有正相关性。随着全球市场化时代的到来,其结果是一方面将会不断出现市场失范效应的现象,另一方面催生了大量的为市场提供交易安全环境的法律规范。而这些有关市场主体、行为及控制的法律体系,极大淡化了法律的传统的自然成分,体现在刑法中就是法定犯范围的不断增生。学者断言,随着风险社会的到来,法定犯时代随之到来。

  破产犯罪特别是破产欺诈罪,虽然随着破产制度的产生就已存在,是比较古老的犯罪类型,且与属于自然犯罪范畴的诈骗罪行为特征具有相似性,如采取隐瞒真相的方法非法占有财物的目的,但有时破产欺诈行为的目的并非为了自己占有财物,而是成全他人的不法利益;而且有的行为在债务人未破产的情况下本不构成犯罪,如个别清偿行为等。总之,破产欺诈行为只有在法律明确规定的情况下才构成犯罪,且因国情的不同而对罪的规定性亦相异,故与作为自然犯的诈骗罪不同,具有明显的法定犯特征,属于典型的法定犯范畴。因此,在对破产欺诈犯罪的行为构成要件、违法性及有责性的规定方面,应当遵循法定犯的相应规则,体现法定犯的特征。

  2.破产欺诈犯罪行为的典型特征:双重违法性。行为具备刑罚可罚性的前提是对法律的违反,这是罪刑法定主义最基本的要求。与自然犯不同的是,法定犯的不法行为不仅仅是对刑法规范的违反,更是首先对其他非刑事法规范的违反。也即行为的违反性首先是有关行政、经济等法律规范的判断,而后才进行刑法规范的评价。从另一个角度来讲,行为的刑法违法性的评价要以其他部门法的违反为前提,如果没有对应的前置性部门法规范作铺垫,该类行为的刑法违法性就无从判断。因此,法定犯行为构成的典型特征是双重违法性,既违反了前置性法规范,又违反了刑法规范,两种规范之间是相互依存关系。由于作为前置性规范的部门法是国家对社会生活管理的主要手段和方式,随着国内外形势的变化,国家政策的调整,这些法律也将随之发生相应的变动。基于此,法定犯行为的构成要件亦会发生变易。故变易性成为法定犯另一个显著特点。就破产欺诈行为的犯罪化来讲,刑法的规定必须与破产法规范之间建立一种对应关系,国民才能对该类犯罪具有正确的认识,对自己的行为形成预测性判断,犯罪预防的效果才能达到。相应地,破产欺诈犯罪行为必具备双重性及变易性的特点。

  3.我国破产欺诈犯罪规范的现状:刑法规定与前置性破产法规范脱节。破产犯罪是典型的法定犯,具有双重违法性。而且,刑法中犯罪行为构成的描述不能脱离前置性法规范的范畴,两者是对应关系。但反观我国对破产欺诈行为的刑事立法和破产法规范,实际上形成了“两张皮”现象,对于破产欺诈行为的规制,两部法律其实是在自说自话,消弱了刑法的规范功能。考查现行刑法,妨害清算罪及虚假破产罪的行为构成与破产法上的破产欺诈行为应是对应关系,也只有这样才能构筑起扼制破产欺诈犯罪的防线,强化国民对破产欺诈罪的预测,规范自己的破产行为。但刑法及修正案却始终不能与新、旧破产法的相关规定相衔接,这不仅反映了我国刑事立法技术的不成熟,而且主要是无相应的立法理论相支撑。我国关于破产欺诈犯罪的立法并未随着前置性的破产法规范及时地废、改、立,明显滞后于破产欺诈行为扼制的现实需要,法定犯变易性特点亦无从体现。

  (二)破产欺诈犯罪立法的必然路径:类型化思维方式

  1.类型化思维方式:规则与适用。基于客观主义刑法方法论立场,类型性方法得到我国学者的推崇。“类型性方法,是借助于(介于抽象概念和具体概念之间的)类型化概念,进行类型化思维的一种方法。”实际上,所谓“刑法类型化思维,是指对具有刑法意义的个别现象进行归纳、提炼即共性抽象,从而作出一定归类,进而又将此归类在共性范围内予以解释或运用的刑法认知思维。”与概念性思维方法相比较,类型化思维是一种介于抽象的一般性与具体的个别性之间的“中观”意义上的视野。

  作为重要的刑法方法,类型化思维在刑法立法和司法方面均有其发挥的天地,本文主要着眼于立法方面的运用。刑事立法上的类型化思维方法,即指刑法分则条文对各种犯罪应当进行类型性的描述,既不能按照现实发生的个别案件详尽地描述构成要件,也不能单纯使用抽象的概念,而是将构成要件描述为可以与具体案件相比较的类型。一般认为,从宏观上讲,类型化在刑法立法上的运用有横向类型化和纵向类型化之功用。前者指篇章结构的类型化,特别是刑法分则章或节之间以及个罪之间犯罪客体横向比较的类型化,后者指法条的类型化,如章、节及个罪纵向排列的类型化。当然,类型化思维方法于微观方面,特别是在罪状方面的运用更独具优势。“这里所说的类型化主要指的是犯罪行为表现包括犯罪手段或犯罪方式与犯罪对象的类型化,而类型化的手法又主要指在条文表述中宜采用上位概念或属概念”,以提高刑法立法的概括性,且能够满足罪刑法定主义明确性的要求。

  2.类型化不足导致破产欺诈犯罪规范功能缺陷:立法精细化的短板。学者指出“越细密的刑法漏洞越多,而漏洞越多越不利于刑法的稳定。”于是,“扩大解释以及与之难解难分的类推解释便按捺不住,特别是在功利性极强的刑事政策的驱使之下,从而导致公民的人权或自由便容易遭到践踏。”我国刑法修正案对虚假破产罪罪状采用了例示的方法,不但列举了两种典型破产欺诈行为,且根据其概括性的条款可以指向现行破产法的相关规定。但现行破产法对破产欺诈行为采取了精细的列举的立法例,从效果上虽可防止司法的肆意,只是由于没有相应的兜底性条款,必将难以对未来相似甚至相同的破产欺诈行为予以规制,从而形成法律适用的漏洞,为司法解释的“异化”留出了余地,有损于刑法的稳定性、明确性。其实,因兜底性条款涵摄力强,包容性大,“使用兜底条款堵截构成要件的不周延在经济刑法中表现得尤为明显。”因此,破产欺诈罪的构成要件必须在类型性的基础上采用例示法,才能适应现代国家对愈演愈烈的破产欺诈行为完全规制的需要。

  (三)例示法:破产欺诈犯罪立法方法的最终选择

  相对于自然犯来讲,法定犯更加适合运用类型化方法来设置罪状。因为由其本身的性质所决定,自然犯的预测性较法定犯要强得多,故自然犯多采用简单罪状,而法定犯一般需要采用叙明罪状,罪状的设置以“条”下设“项”且采用“兜底条款”的方式,也即采用“例示法”比较合适。例示法的立法技术即将个案列举法与概括性条款相结合,除了详细规定行为方式、方法、手段、对象等,还设置有兜底性条款,故既能保证刑法的安定性,又能保证刑法适应不断变化的社会生活实践。在具体运用时,立法者“需要对相关的典型行为或事项进行强相似且充分的列举,才能保证例式的规定与将来可能出现的案件之间形成充足的比较点,并且其主要是针对一些将来可能发生且立法者难以预见的少数行为”。在适用兜底条款时,应当遵循同类解释的规则,受立法者所列举事项的限制,即能够入罪的行为必须与列举事项具有类似性和等价性。

  我国破产法对破产欺诈行为进行了列举规定,但没有概括性条款与之相结合,因而不具备开放性要求。在对破产欺诈行为通过类型化入罪时,遵循例示法的技术规则要求,应将破产法所规制的各种典型行为特征进行概括,作为兜底条款予以规定,以形成完整的罪状描述。

  二、类罪抑或个罪:对破产欺诈犯罪的立法考查

  (一)国外对破产欺诈罪的立法简况

  各国破产法典、刑法典对破产欺诈犯罪或者作为类罪予以规定,更多的是作为个罪进行入罪处理。

  1.大陆法系国家大多将破产欺诈犯罪作为个罪规定。德国于1976年将有关破产犯罪的规定移入刑法典,采取了例示法的立法例,将比较典型的如隐匿、毁坏财产等一系列破产欺诈行为规定为犯罪,并且对行为构成进行了开放性的描述,将行为的主体扩大到债权人,与其他国家不同的是,实施欺诈破产犯罪行为未遂者亦得科以刑罚。日本将1922年破产法所规定的欺诈破产罪进行整合,在2004年破产法中规定了破产欺诈罪,取消准债务人欺诈破产罪,并对第三人破产欺诈罪进行了重新定义,其特点是对破产欺诈行为的实施时间未加限制。

  2.英美法系国家大多将破产欺诈犯罪作为类罪规定,但有例外。英国对破产欺诈犯罪的行为分散规定于破产法各个章节,并且以列举的方式规定了80余种欺诈行为,没有统一的罪名,其特点是将债务人的现任及前任董事以及影子经理等主体包含进来,犯罪故意不以目的为构成要件,但不具备目的可以构成抗辩的事由,并且规定了广泛的调查制度以“惩戒不正当行为,阻止其他人实施损害债权人的行为,并协助追查财产。”美国破产法典规定了破产欺诈的概念,但未规定破产犯罪。《美国法典》及《模范刑法典》规定了多达八种破产欺诈行为可以构成破产欺诈罪,实际上采用的是个罪模式。其特点是关于“推定欺诈转让”的规定,“推定欺诈并不要求债务人具有对债权人的阻碍、迟延或者欺诈的实际意图,取而代之的是债务人转让时的经济状况或者转让结果发生时的经济状况的要求。”

  (二)我国对破产欺诈罪的立法选择:个罪模式

  我国现行刑法第162条规定了妨害清算罪和隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪及虚假破产罪,实际上有将破产欺诈犯罪作为类罪规定的倾向。

  但以类罪的方式对破产欺诈犯罪进行立法,存在诸多不尽人意处。首先,虽然从各国的立法来看,所规定的破产欺诈行为种类繁多,但是这些行为种类只不过是破产欺诈行为的各种表现形态,其本质特征是一致的,均具有破产欺诈的质的规定性,如再细分成各个个罪(如英国)徒显立法的不节约,且无必要。其次,诚如学者所言,破产犯罪一般分为破产实体犯罪和破产程序犯罪两大类。破产欺诈罪属于破产实体犯罪的范畴,与其他破产实体犯罪以及破产程序犯罪共同组成了破产犯罪这一特殊种类的犯罪。如果将破产欺诈罪规定为类罪,无与之匹配的类罪规范相并列。最后,无论从纵向类型化还是自横向类型化思维方式来看,破产欺诈罪的个罪立法模式,均具有合理性:从纵向上,作为个罪规范,破产欺诈罪与其他犯罪均统属于破产犯罪类罪之下,层次分明;从横向上,破产欺诈罪与其他破产犯罪的个罪规范处于平行关系,比较协调。

  因此,采用个罪的立法模式成为大多数国家的选择,如德国、日本以及美国等就是典型的个罪规定模式。在我国破产犯罪尚未作为类罪在立法中予以规制的前提下,对破产欺诈行为犯罪化时采用个罪的模式更符合国情。

  三、我国破产欺诈罪的犯罪化构造

  (一)破产欺诈犯罪化的必要性

  1.法定犯行为犯罪化的依据。破产欺诈行为的犯罪化是现实的需要。“所谓犯罪化(Criminalization)是指,将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪,使其成为刑事制裁的对象。”而“以利益需要作为刑事立法上犯罪化与非犯罪化的依据,在我国刑事立法研究中几乎已成通说。”这里的利益,即所谓的刑法法益。实际上,破产欺诈犯罪侵犯的不仅仅是法益,而且也是对规范的违反,是对破产法规范和刑法规范的双重违反。

  2.破产欺诈行为犯罪化的必要性。我国缺乏破产法文化传统,但自上世纪九十年代,特别是全球性的金融危机以来,利用破产方式逃债的现象愈演愈烈,我国破产法等行政、经济法规范手段已经不足以扼制破产欺诈行为的蔓延,而现行刑法的规定亦难以承载扼制破产犯罪的重任。因此,刑法作为保障法,对破产欺诈行为犯罪化,不仅是现实的迫切需要,更显示了国家对破产欺诈犯罪否定性的评价,而且从完善我国破产法律责任的“民事补偿——行政惩罚——刑罚”体系来讲,亦凸显了其不可或缺的作用。

  (二)破产欺诈罪构成要件的整合与提炼

  基于罪刑法定原则的明确性要求,破产欺诈行为必须具有确定性。一般在构成要件的构造上有两种不同的基本方法,一是对行为尽可能精确地予以描述,是为行为犯的规制;二是“主要出现在当事人违背了他所扮演的社会角色的功能性要求,从而需要加以制裁的时候,在这时候,起决定作用的并不是行为人举止的外部特征”,而是行为人在根本上违反了他的法定义务。故而在确定性的层面上就是义务犯的规制。对破产欺诈罪构成要件的规定性亦不外乎这两种途径。

  1.对现行刑法法条的整合:以修正案的方式重述罪名。我国刑法规制破产欺诈行为的法条主要是第162条的妨害清算罪及该条之二的虚假破产罪。其实,该两条款的行为构成要素具有重合的部分,如对隐匿财产行为的规定,但立法却将其分置于两个罪名,显失协调性。故应以修正案的形式将两罪予以重述,使破产欺诈罪从妨害清算罪中独立出来,与虚假破产罪合并,明确规定破产欺诈罪的罪名,取消虚假申请破产行为要件,以适当扩展破产欺诈罪的涵摄力,把“真破产,真逃债”等欺诈行为包括进来。另外,刑法分则中其他犯罪符合破产欺诈罪的行为构成特征的,亦应整合进本罪之中,以达致罪刑之平衡。

  2.破产欺诈行为构成的类型化。类型化是破产欺诈行为犯罪化时对构成要件描述的基础,是立法明确性的基本要求。在对破产欺诈行为类型化时,不仅要考虑刑法,而且更要结合破产法规范进行类型性处理。

  学者一般认为,凡是行为人违反破产法规定,通过隐瞒真相或者捏造假相的手段、方式,导致破产财产减少或者破产财产的负担增加,或者使破产财产状况不明,从而损害债权人利益的行为均构成破产欺诈行为。从行为的特征来看,绝大多数破产欺诈行为可归为交易行为,包括欺诈性交易、偏颇性交易、无偿交易,其他行为类型则为违反法定义务的行为。⑤④因而破产欺诈罪可以采用例示法予以规定,即对破产法所规定的典型破产欺诈行为通过刑事立法予以描述,同时根据破产欺诈行为类型的特征进行概括性的规定,以满足对破产欺诈罪的预测和对将来“新”的破产欺诈行为的涵摄。

  3.破产欺诈罪的构成要件要素。犯罪构成要件的类型化主要指的是犯罪行为表现,包括犯罪手段或方式与犯罪对象等要素的类型化。因为法定犯的特点,破产欺诈罪行为的类型化应以现行破产法规范作为基础,也即破产欺诈行为犯罪化应与作为前置性法规范的破产法对破产欺诈行为的规定相对应。

  (1)破产欺诈犯罪的主体。综合考查我国刑法的规定,破产欺诈犯罪的主体限定于“企业、公司”即债务人,主体范围相对较窄。其实,根据现行破产法对破产欺诈行为的规定,除作为债务人的企业、公司外,债权人、管理人乃至第三人等均得构成破产欺诈罪的主体或者作为共犯。综观其他国家和地区的规定,该罪的主体亦多为一般主体,几乎无所谓限制。当然,法定犯是身份犯,只有破产法上的关系人才可能成为破产欺诈罪的主体。

  (2)破产欺诈罪的主观形态。由于法定犯的社会危害性结果具有不确定性,要求行为人应认识到其行为的违法性,所以故意要素成为法定犯罪主观要件的重要内容。破产欺诈罪是关系人在特定的环境、条件下(如企业濒临破产或者已经破产)采取欺诈性的手段、方式实施的损害债权人利益的行为,不管是采取积极的隐匿、转移财产的行为方式,还是消极的放弃财产和权利等,其心态均处于故意追求或放任损害债权人利益结果的发生。因此,破产欺诈罪要求行为人必须具有主观恶意,而且一般具有为自己或他人谋取非法利益的目的。过失不能构成破产欺诈罪。

  (3)破产欺诈罪的特定期间。“特定期间内行为是构成破产犯罪的必要条件。”破产欺诈罪是基于特定事件的发生才致使行为构成犯罪的特殊犯罪种类,这一特定事件就是债务人破产,包括破产清算、重整、和解。因此,破产欺诈罪的行为要求发生于特定的时间节点或期间内,否则,该行为不构成破产欺诈罪(阻却违法性)。当然,行为如果符合其他犯罪构成要件,则构成他罪。学界对破产欺诈罪行为发生的截止时间认识比较统一,即破产程序的终止。而对犯罪行为开始时间节点的规定,各国立法例并不一致,一般是在破产之日前推一定的期间(如一年、二年不等),也有以某种状态的出现或存在作为行为构成的节点(如债务人濒临破产的情形),另外也有无时间限制的立法例(典型的是日本)。我国破产法对破产欺诈行为分别情况采取了不同的限定,具体地讲,其中第31条行为时间限制在破产受理之前一年,第32条行为限制在破产受理之前六个月,而第33条行为无时间的限制。根据行为本身危害性大小区别对待,这是我国的特色,具有一定的合理性。

  (4)破产欺诈行为构成类型。现行破产法列举了破产撤销行为、个别清偿(偏颇性/优惠性清偿)行为和破产无效行为,实际上现行破产法规定的八种行为均符合破产欺诈行为的表征,另外,还规定了违反陈述、提交等法定义务的破产欺诈性行为。

  (三)破产欺诈罪的罪状构造

  基于例示法的立法技术要求,破产欺诈罪应采用叙明罪状的方式,也即对破产欺诈犯罪行为在类型化的基础上,将典型的破产欺诈犯罪行为予以列举,并辅以兜底条款。根据我国刑法立法的习惯以及破产法对破产欺诈行为的规定,在对现行刑法分则相关罪名进行整合的基础上,笔者认为,可以将破产欺诈罪罪状作如下描述:为谋取不当利益,违反破产法规定,严重损害债权人或者其他人利益,有下列情形之一的,处……:(一)隐匿、转移、私分财产,或者虚构债务、承认不真实债务的;(二)人民法院受理破产申请前一年内,无偿转让财产、以明显不合理价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期债务提前清偿、放弃债权的;(三)人民法院受理破产申请前六个月内,债务人存在破产原因的情形下,仍对个别债权人进行清偿的;(四)在破产程序中拒不陈述或者作虚假陈述、隐匿或者销毁会计凭证、账簿的;(五)其他减少债务人财产、增加债务人财产负担或者使债务人财产状况不明的行为。

  (四)破产欺诈罪的刑罚配置思路

  鉴于犯罪行为法定性的特点,刑罚体系中对于纯正的法定犯的处罚体现为轻刑化的刑罚方法居多,短期自由刑、罚金刑、资格刑成为主要刑种。以此来考查,现行刑法第162条规定的刑罚是适当的,基本体现了轻刑化的倾向,故对破产欺诈罪的处罚可以参照该条予以规定。有所遗憾的是,我国刑法没有资格刑的设置。实际上,剥夺犯罪人相应的资格,对法定犯罪的特殊预防具有不可忽视的效用。笔者曾建议对破产犯罪配置资格刑,一是经营资格的限制,如在一定期限内不得担任其他公司的董事、监事、高管人员或者不得从事某类行业的投资、经营等;二是从业资格的限制,如不得从事律师、会计师、破产管理人等职业。

  余论:适度犯罪化的立场

  正如德国刑法学家克劳斯·罗克辛宣言式的表述,“刑法并不具有全面地保护所有法益的任务。刑法是最为严厉的国家制裁,只有更为缓和的国家手段(像民事制裁、公法上的禁令、运用违反秩序(法)或其他社会政策性措施),无力维护和平和自由的时候,才允许刑法的介入。如果我们要准确地表达刑法的任务,则必须说,辅助性的法益保护才是刑法的任务。”破产欺诈行为首先违反了破产法规范,应适用民事、行政的手段予以规制,只有确实有必要将其纳入刑法的边界之内时,破产欺诈行为的犯罪化才具有完全正当性基础。因此,本文的立场是,对破产欺诈行为应当适度犯罪化,不具有刑罚处罚正当性的行为应排除在刑法的边界之外。

  作者:曹爱民

  联系地址:山东省滨州市滨城区人民法院

  邮箱:caoaimin123@163.com


  * 本文获中国行为法学会、中华全国律师协会破产与重组专业委员会主办的“供给侧改革法治论坛暨2017破产重组实务研讨会”优秀论文二等奖。

  ** 山东省滨州市滨城区人民法院诉讼服务中心主任,一级法官。

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